Palestra Ricardo Pesserl na ABPI

http://www.abpi.org.br/boletim/pag6.htm

O especialista em software livre Alexandre Ricardo Pesserl foi o palestrante do almoço mensal da ABPI, realizado no dia 15 de junho, no Rio de Janeiro. A pedido de associados, sua palestra sobre software livre serviu de contraponto à palestra da representante da Microsoft realizada há dois meses.

Para criar o cenário adequado a suas colocações, Alexandre Ricardo Pesserl fez uma longa exposição introdutória, falando da evolução dos direitos autorais e propriedade industrial, os impactos da Internet popularizada que dispensou o suporte físico (o livro, o disco, o design), elemento que sempre caracterizou a propriedade intelectual. “Uma cópia de um artigo digital é virtualmente idêntica ao original. O conceito de originalidade se perde”, ponderou o palestrante.

Pesserl traçou o histórico desde o pós-industrialismo na sociedade de informação, os free software e open source; falou da alternância da sociedade industrial para a sociedade da informação, momento que vivemos hoje, quando a rede propicia “o contato de formas que a gente nunca imaginou”.

Também longa é a experiência de Alexandre Pesserl, o que explica a desenvoltura da sua apresentação. Bacharel pela PUC/PR, pós-graduado em Direito de Propriedade Intelectual pela Faculdade de Direito de Curitiba e sócio do escritório KCP - Kaminski, Cerdeira e Pesserl Advogados, ele é consultor da LexCorp Consultoria Linux Ltda., vice-presidente da Associação Brasileira de Direito e Tecnologia da Informação - ABDTI, do Paraná, membro do Grupo de Trabalho de Tecnologia da Informação - GT-Info, da OAB/PR, membro do PSE Jurídico, órgão consultivo do projeto software livre Brasil, pesquisador das relações entre o direito e novas tecnologias.

Uma nova sociedade

Ele cita o professor Manuel Castells, sociólogo espanhol, que aponta para a oposição entre a rede e o indivíduo, o interesse público e o privado, os interesses econômicos privados e o interesse social. “A característica fundamental da rede é o software, hoje onipresente nas atividades e na própria economia, semi-informal, empresas de bairro, até grandes indústrias dependem da fundamentação estruturada dos dados”, segundo Castells. O palestrante aponta a informação como “novo meio de produção e de poder”, chegando a dizer que está sendo gerada uma nova sociedade. “Sendo assim, não se pode aplicar os mesmos conceitos tradicionais de economia clássica da sociedade industrial. Hoje, quem produz, quem processa a informação detém o poder econômico.”

E a tese de Pesserl é que “tudo muda, não como conseqüência da tecnologia, mas porque o meio tecnológico converte a capacidade de investigar e gerar conhecimentos numa força produtiva direta. Hoje, a informação é central por causa disso. Não tem mais aquele peso das indústrias na economia. Nos próximos dois anos vamos gerar dados em quantidades superiores aos últimos 10.000 anos de história”.

Ele indaga: “Como gerenciar a filtragem dessa informação e identificar qual é a relevante hoje? A quem pertence essa informação? Como os dados são criados?” As respostas exigem o exame de alguns fundamentos constitucionais da propriedade intelectual, segundo o palestrante. Ele cita o professor Denis Barbosa, para quem não existe um direito natural à propriedade intelectual, mas ela deriva necessariamente de um preceito constitucional e está adstrita aos limites constitucionais. “A propriedade intelectual não pode ser comparada necessariamente à propriedade dos bens materiais. Será preciso observar o equilíbrio de interesses. O princípio da proporcionalidade é fundamental para legitimar a propriedade intelectual, sob pena de um risco da própria fundamentação jurídica da propriedade intelectual afundar.”

“Quem adquire conhecimento de terceiro aumenta seu conhecimento sem diminuir o do terceiro. Se alguém acende a vela na vela de outra pessoa, ambos terão luz.” Alexandre Pesserl usou esses exemplos para destacar a singularidade dos bens intelectuais: a capacidade de se replicarem sem diminuir o que está em posse do outro. “E isso transforma os conceitos de economia”, conclui. “Não é mais a economia da oferta e demanda. É a economia da dádiva. A economia das redes sociais descentralizadas que estão se firmando. É uma economia baseada em novos princípios e novos modelos de negócios.”

“Não se busca a planificação da economia, mas a harmonização dos indivíduos, a ponderação de interesses. E isso não é nenhuma novidade”, ressalta o palestrante. “É um preceito expresso no artigo 3º da Constituição Federal, que prevê a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A busca do bem de todos deve nortear sempre qualquer determinação de propriedade intelectual.”

Fundamentalismo jurídico

“O mundo assiste ao combate a fundamentalismos ideológicos, guerra ao terrorismo, 11 de setembro, Al Qaeda, invasão do Iraque. Mas no plano jurídico também ocorre um fundamentalismo, que se reflete na área da propriedade intelectual, no efeito Mickey Mouse (caso Eldred vs. Ashcroft): Mickey Mouse é um bem tutelado pela propriedade intelectual e tem um valor econômico, mas está prestes a cair no domínio público. Então, a corporação estende por meio de previsão legal a proteção a esse bem por mais um período de vinte anos, e daqui a vinte anos, por mais vinte anos, e assim indefinidamente. A extensão da proteção intelectual para obras retroativas tem efeito nefasto, porque nada se cria a partir do zero. Muito menos na área de cultura e de produção intelectual. O criador utiliza o substrato cultural que possui e cria coisas novas a partir dele. O que há”, segundo o palestrante, “é a confusão entre os direitos fundamentais da pessoa, como direito à proteção de sua obra, com o fundamentalismo de direitos, porque interessa ao grande capital. Os grandes grupos de mídia têm interesse direto na proteção dessa cultura, que de outra forma já estaria em domínio público e poderia ser reutilizada. A propriedade intelectual que nasce como forma de proteção da inovação, hoje em dia, pela indevida extensão do prazo protecionista, está atuando como repressão à criatividade.”

“As indústrias criativas se apóiam no tripé: uma boa idéia, o direito do autor e o valor econômico que adquire por meio da sua distribuição. É o caso do software. Há países, como Inglaterra e Nova Zelândia, que dão prioridade de política econômica às indústrias criativas. Mas ao Brasil falta institucionalidade no trato das indústrias criativas, segundo um pesquisador da OMPI. Há muita criação informal, estúdios de fundo de quintal, pequenas produtoras, pequenos estilistas, que estão gerando sem uma política clara para atuar nessa área, para proteger e fazer retornar como benefício para o povo.”

Novo conceito

O palestrante observa que, ao mesmo tempo da democratização da criação cultural através da adoção de novas tecnologias (pode-se gravar um CD de qualidade, num estúdio caseiro, as câmeras digitais baratearam custos do áudiovisual, a Internet utilizada criativamente é um veículo potente), há perda do conceito da criação cultural como bem único. Ela deixou de ser de determinado autor, e passou a ser um elemento inserido num fluxo contínuo de renovação e informação.

Em sua retórica, Pesserl afirma que, “enquanto há o fato fundamental da mudança do paradigma cultural, a inovação e a criatividade ainda são tratadas como propriedade particular. Há uma disparidade sistêmica entre as leis de proteção jurídica e o novo modelo de conhecimento e difusão da propriedade. E surgem iniciativas de passar por cima da proteção legal, porque os negócios jurídicos relativos à propriedade intelectual necessariamente interpretam de forma restritiva. (Se o autor não der permissão expressa, a obra não pode ser utilizada.) Os novos modelos de licenciamento propõem licenciamento mais flexível das obras ao criador que utiliza obras e coleta no substrato cultural existente”.

No Fórum Internacional do Software Livre, em Porto Alegre, com a presença do ministro Gilberto Gil, dos membros do Creative Commons e do professor Terry Fischer, de Harvard, tivemos o lançamento da licença Recombo (com participação de grupo brasileiro de Pernambuco), que diz: pode-se usar a obra, alterar, ampliar, modificar e criar, a partir dela, com permissão expressa para isso. É um novo conceito: em vez do all rights reserved passa a ser some rights reserved, mantendo os direitos autorais, a paternidade da criação, mas sem necessariamente restringir o que se pode fazer a partir do uso da obra.

O software livre

Pesserl conta a história do surgimento do software no cenário econômico, inicialmente visto como desenvolvimento secundário nas faculdades, portanto, de domínio público. Bill Gates funda a Microsoft em 1972 e desenvolve um programa chamado basics, e em 1976 diz a usuários que têm de pagar porque ele pagou salários dos funcionários para desenvolver o software durante dois anos. Contou também a história do surgimento do Linux, com Richard Stallman, do MIT, fundador da Free Software Foundation, que se propunha a criar sistemas de computador de forma aberta e colaborativa, dentro do espírito da flexibilização da propriedade intelectual. Falou do conceito do copyleft, criado por Eben Moglen: “Você pode abrir, utilizar, distribuir, pesquisar esse software, contanto que a próxima pessoa tenha esse mesmo direito. Você não é obrigado a usar esse software, mas, se usar e distribuí-lo novamente, tem de passar com a mesma condição para o próximo usuário”.

“O software livre é aquele cujo contrato de licença prevê as possibilidades de a pessoa utilizar, executar, pesquisar, estudar e redistribuir esse software”, define Pesserl. “O software livre é mais do que o mero open source acesso ao código. Quem trabalha com o software livre não vai vender a licença de software, mas serviços, a customização, o suporte, o treinamento, a atualização. Se o consumidor quiser usar meu software, desenvolver aplicativos, ou programas que sejam também abertos e gratuitos e disponíveis ao público, tudo bem, ele não precisa me pagar nada. Mas, se fechar essa aplicação, então ele tem de me pagar a licença.”

O software livre na administração pública

Para Pesserl, o Brasil está num momento único. O governo federal está implantando o software livre e privilegiando a sua aplicação na administração pública. Em defesa disso, o palestrante cita o artigo 37 da Constituição Federal, que traça os princípios administrativos gerais, em que se encontra margem para a opção discricionária do administrador público, do uso político do poder de compra do Estado. Cita o presidente do Instituto Nacional da Tecnologia da Informação - ITI, Sérgio Amadeu, para quem o uso do software livre pelo governo representa uma vantagem estratégica porque o governo está pagando pelo desenvolvimento daquele software, portanto tem de ter acesso à tecnologia que ele ajudou a criar, bancando com o dinheiro público. E o palestrante questiona: “Dentro desse arcabouço, o que é mais competitivo, o software fechado, em que só uma empresa vai poder prestar serviços, ou o software desenvolvido de forma aberta e no qual qualquer um possa estudar a documentação e oferecer seus serviços?”

Cita ainda a política nacional de informática, desenvolvida em larga parte pelo professor Eros Roberto Grau, com os princípios que devem nortear a orientação de cunho político das atividades de informática, o direcionamento do esforço nacional no setor. Menciona também a lei da preferência, com recentes pronunciamentos do STF em sede de liminar.

A administração deve portanto, por lei, segundo Pesserl, abraçar o modelo que garanta ao cidadão e ao Estado o gozo dos seus direitos inerentes, o acesso à informação, soberania. E, pela política nacional de informática, o governo está legitimado a direcionar o seu poder de compra ao modelo que garanta a inclusão (usar o software livre permite que o usuário tenha como aprender a programar, tenha como analisar aquele código e estudar a linguagem da programação) e a soberania (o governo tem de ter acesso ao código para saber se não está saindo informação, se aquilo não está sendo alterado, tem de fugir do modelo caixa preta). A ICP OAB federal, por exemplo, institui uma autoridade certificadora feita em software livre, porque permite a auditabilidade do código para garantir que tal documento saiu de tal máquina, por saber como o código funciona. E a questão do fato econômico: ter licença para o Windows instalado na sua máquina, são tantas toneladas de soja que você tem de exportar. Mas geram-se emprego e renda se o programador customiza aquele software no Brasil.

Trata-se, pois, de algo muito maior do que analisar a liberdade de o governo impor modelos de software. O governo deve impor isso usando de seu poder político, conclui Alexandre Pesserl.

Debates

Valdir Rocha - Você disse que a apresentação foi feita em Open Office. Gostaria de saber qual a sua definição para o Open Office e perguntar se você sabe que essa expressão é marca registrada de uma empresa do Rio de Janeiro.

Alexandre Pesserl - O Open Office é um produto mundial, desenvolvido de forma colaborativa, aberta, e tem características similares à suíte Office da Microsoft, mas ele foi construído a partir do zero. Com licença GPL, padrão de software livre, seu uso não é comercial. Pode-se, no máximo, prestar serviços sobre a plataforma Open Office. Quanto à questão da proteção marcária, a empresa registrou, se não me engano em 1996, anterior à implantação do Open Office, que surgiu em 1998. Até agora não houve manifestação contra o uso da marca.

Rodolfo Martinez - Ao longo da palestra e agora na resposta ao Valdir, você enfatizou a expressão “obra criada coletivamente em regime de contribuição”. A dra. Alessandra Del Debbio (diretora jurídica da Microsoft do Brasil), na palestra feita à ABPI há dois meses, enfatizou que esse era exatamente um dos grandes fatores de risco da utilização do software livre, ou seja, surgindo um problema, você não teria a quem recorrer, porque a sua versão é diferente da última versão circulando, a sua versão é anterior ou posterior ou algo do gênero. Gostaria que você se estendesse nos comentários sobre essa suposta segurança ou insegurança.

Alexandre Pesserl - Por meio de uma obra criada de forma aberta e colaborativa tenho mais segurança. Enquanto a Microsoft, que é a empresa que suscitou o tema, tem 5.000 programadores trabalhando das 8 às 6 da tarde em seu código, no Linux tem mais de 300.000 programadores trabalhando ao redor do globo, de forma gratuita, em seu tempo livre ou de forma organizada. Se o usuário identifica uma falha de programação no produto da Microsoft, primeiro terá de mandar uma notificação. Eles vão ter de processar isso internamente. Digamos que, em uma semana ou duas, eles corrijam uma falha dessas. É tempo suficiente para um vírus se espalhar e fazer danos. Se o sistema é aberto, como programador identifico uma falha, corrijo na hora e disponibilizo aos mantenedores do sistema.

Se o usuário pega uma obra disponível na rede e utiliza na empresa, o risco é do usuário. Se ele contrata e paga uma empresa séria que utiliza software livre para minha empresa, está transferindo para ela a responsabilidade do bom funcionamento daquele programa.

Há os chamados clusters em Linux, são supercomputadores que funcionam em grid, em rede. O usuário transfere cada sistema de processamento para um computador inteiro. São, portanto, computadores inteiros fazendo cada função especializada, permitindo gerenciar bancos de dados fenomenais. O banco HSBC usa Linux para gerenciamento de informações sensíveis. Eles contratam uma empresa como a Oracle, ou a Red, para gerenciar. Se alguma coisa der errada, ele tem a quem responsabilizar. Pode exigir indenização por causa disso. O uso do software livre não quer dizer software gratuito. Ele pode ser gratuito se você assumir o risco. Mas, se o teu negócio não é informática, banco, seguros, cartório ou uma indústria, você deve contratar alguém de renome especializado.

Gabriel F. Leonardos - Você disse que um dos efeitos possíveis da adoção do software livre pela administração pública é, no balanço de pagamentos, um menor volume de remessas para o exterior a título de licenças de software proprietário. Até que ponto o poder de compra do Estado utilizado para aquisição de software livre não vai, indiretamente - ainda que não estejamos pagando já licença à Microsoft ou outras empresas internacionais -, contribuir para o emprego de prestadores de serviços e desenvolvedores ao redor do mundo, em vez de ser no Brasil? Como se pode garantir que esses empregos fiquem no Brasil?

Alexandre Pesserl - No Fórum do Software Livre em Porto Alegre, um funcionário da Caixa Econômica Federal perguntou: “Se eu quero desenvolver um aplicativo usando o software livre, por identificar oportunidade de mercado, e se contratar uma empresa para desenvolver isso daí para mim, não vou estar também beneficiando o meu concorrente? O banco HSBC, o Itaú, o Unibanco vão poder usar o meu software, de forma gratuita? A resposta é não. Porque a GPL, principal licença de software livre, diz: como desenvolvedor, na hora que você entrega o seu produto a seu cliente, você entrega junto com fonte. O seu cliente vai usar aquele produto. Se o seu cliente resolver distribuir isso para terceiros, ele tem de distribuir de forma aberta, também junto com a fonte, ou tem de disponibilizar a fonte para o terceiro que pedir. Ele não é obrigado a distribuir. Posso amarrar isso contratualmente com ele: vou fazer aberto, te entrego a fonte, você vai saber como ele funciona, mas, durante dois anos, você não vai distribuir isso para ninguém, até vencer o ciclo de vida útil dele. O Estado pode contratar dessa forma. Então vou privilegiar o desenvolvedor nacional. Tenho interesse político em criar emprego e renda aqui. Contrato para prestar serviços à Caixa Econômica, aos ministérios, ao governo de forma geral.

Antonio Ferro Ricci - O que chamou a atenção é que sua introdução me pareceu um esforço excessivo para derrubar pilares da propriedade intelectual. Também a sua citação do dr. Denis Borges Barbosa, dizendo que a propriedade intelectual não decorreria do direito natural. Primeiro, não concordo. Talvez seja um esforço perigoso. Dizer que é uma coisa só constitucional é um esforço demasiado para defender a tese.

Alexandre Pesserl - Isso daí é muito mais uma questão de filosofia do direito. É inegável que deriva de preceito constitucional. Se é direito natural ou não, particularmente, concordo com o professor Denis. Mas quero deixar claro que não se trata de demolir pilares e sim tentar garantir a sobrevida. Como vamos adequar o modelo de propriedade intelectual a uma nova realidade? Nos debates dos países desenvolvidos está em xeque: como garantir a sobrevida da propriedade intelectual? Ou se adota o que estou chamando fundamentalista dos EUA de tudo é nosso, e vamos processar e prender quem for contra a gente, aquelas leis absurdas da Califórnia, como a de prender uma pessoa que entrar no cinema com uma filmadora na mão. Isso não é defesa do direito do autor. É defesa do direito corporativo. Não dá para entender a propriedade intelectual como absoluta, sob risco de crise sistêmica, que é o que a gente está assistindo.

Manoel J. Pereira dos Santos - Na linha do Antonio Ricci, a parte introdutória da palestra foi uma demonstração do que você chamou de mudança de paradigma e da necessidade de reformulação do modelo da propriedade intelectual. Entendo que a questão do software livre é de política comercial do desenvolvedor de software ou de quem o comercializa, e que é uma questão de política de compra quando o Estado adquire o software livre, da mesma forma como a iniciativa do Creative Commons é uma questão de política de comercialização do titular. Então, endosso a observação anterior no sentido de que há uma dessintonia entre o discurso e a prática. Você enfatizou, mais de uma vez, que estamos falando de modelo ou modo de contratação. Isso está estritamente dentro dos limites do sistema jurídico vigente, portanto não se rompe nada, não se muda nada, não se traz nada de novo. Mas o enfoque que se apresenta é o da necessidade da flexibilização do direito autoral. Então, se de fato há, como você coloca, necessidade de romper o modelo porque o paradigma mudou, com o que concordo, então a proposta tinha de ser outra. Tinha de ser uma proposta inovadora, uma proposta diferente. Essa não muda nada do que a gente já tem.

Alexandre Pesserl - Obviamente vai depender da liberdade do titular do direito. Não se pode fugir de que o titular do direito é quem vai definir como a obra dele vai ser licenciada. Nisso eu concordo, não tem nada de novo aqui. A questão é que isso está acontecendo de forma institucionalizada. Nós, como comunidade jurídica, observamos e sabemos que isso pode acontecer, mas o artista, o músico, o cineasta, o criador não tinham essa instrumentalização que está sendo colocada à disposição deles. E, como isso deriva expressamente da vontade contratual, é interessante observar que o Creative Commons, em oito meses de existência, tem mais de 1 milhão de obras licenciadas. Então, como mensagem final, quero deixar claro que não se trata de nenhuma revolução, nenhum rompimento com os pilares do sistema de proteção intelectual, mas sim de um novo entendimento e talvez uma modernização que o próprio sistema vê como necessária, sob pena de ficar para trás na história.

Palavras-chave: sistema nacional de inovação, impacto econômico, direitos autorais, traço cultural, vida cultural, licenciamento, sociedade, código

-- GregorioIvanoff - 17 Jul 2022
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